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EL PECULADO EN EL CODIGO PENAL ECUATORIANO

LA FIGURA JURÍDICA DEL PECULADO está muy familiarizada en el conocimiento de la población de mi pueblo, SALITRE,  debido a que hemos vivido una larga mala experiencia con casi todos los anteriores Presidentes del Concejo cantonal, y los últimos Alcaldes de del Partido Roldosista y Social Cristiano.

Me atrevo a reproducir   Parte de las exposiciones del   PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD DE GUAYAQUIL, DR. EDMUNDO DURÁN DÍAZ del ciclo de conferencias de fechas Martes 22 y Viernes 25 de Septiembre de 1998 en el Auditorio del Banco Central de Guayaquil. Lo hago por que considero que este jurista lo hace con mucha claridad pedagógica, acta para toda clase de lectores, que en fin es lo que nos interesa a todos.

Esto lo hago porque hay gente que habla no con propiedad, no dicen bien las explicaciones que dan, y el pueblo se desanima y piensa que ya no hay nada más que se pueda hacer, que esto está perdido, que se acabaron las leyes que le favorezca, y que las acciones legales no pueden ayudar a proclamar la justica en los casos de los funcionarios públicos corruptos. Que todo quedará en la impunidad.

En el peculado siempre se cumple lo preestablecido en el artículo 121 de la Constitución, pero es necesario que el funcionario siempre tenga a su cargo y disposición bienes o dineros públicos.

DEFINICIÓN:- Según Cabanellas, define a ese delito como; sustracción, apropiación o aplicación indebida de los fondos públicos por aquel a quien está confiada su custodia o administración.

BIENES JURÍDICOS PROTEGIDOS

  1. La integridad del patrimonio público y su correcta administración
  2. El deber de fidelidad y lealtad del servidor público.

MODALIDADES DEL PECULADO

  1. Peculado propio .- Art. 257 CP.
  2. Beneficios ilícitos en la compra de artículos o enseres .- Art 260 CP.
  3. Disposición arbitraria de las multas .- Art 261 CP.
  4. Beneficio personal del trabajo de personas remuneradas por el Estado .- Primer artículo agregado al 257 CP.
  5. Provecho económico de estudios y documentos reservados. Segundo artículo agregado al 257 CP.
  6. Adjudicación de contratos con violación de las leyes y los reglamentos .- Tercer artículo agregado al 257 CP.

DIFICULTADES Y ERRORES DE INTERPRETACIÓN Y DE APLICACIÓN

Con respecto a estos delitos, la doctrina y la jurisprudencia ecuatoriana no mantienen criterios uniformes en relación con tres temas muy importantes:

  1. La fuerza vinculante entre los informes derivados de las auditorías y de los éxamenes especiales de la Contraloría y las decisiones  judiciales.
  2. El concurso de leyes penales.
  3. La coutoría, la complicidad y la comunicabilidad.

LOS INFORMES DE LA CONTRALORÍA Y LAS DECISIONES JUDICIALES

Con alguna frecuencia, en los procesos por peculado vemos que algunos abogados sostienen que el informe de contraloría, con la la declaración de presunción de responsabilidad penal es presupuesto indispensable para el ejercicio de la acción penal, opinión que sustentan en los artículos 278 y 342 de la ley orgánica de administración financiera y control (LOAFYC).

Este criterio contraviene los pricipios de obligatoriedad y autonomía de la acción penal, que no admite vallas ni impedimentos para su libre ejercicio, porque tan ppronto como llega a conocimiento de un juez la noticia de la perpetración de un delito, deberá iniciar el sumario mediante la expedición del auto cabeza de proceso.

La única excepción al principio de autonomía de la acción penal es la prejudicialidad, mencionada en el artículo 16 del código de procedimiento penal.

Dicho artículo 16 del Código de Procedimiento Penal prevé la prejudicialidad solamente en los casos expresamente previstos en la ley, pero como ni en el código penal, ni en el CPP, ni en la LOAFYC, ni en ninguna otra ley, se ha previsto la necesidad de la precedencia del informe de la contraloría, no puede concluirse entonces, que su falta sea un obstáculo para la iniciación del juicio penal.

Por consiguiente, de acuerdo, con el sistema procesal penal ecuatoriano, un juicio por peculado puede iniciarse con el informe o sin el informe previo de la Contraloría.

LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA (1998)

Art. 120.- No habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones.

El ejercicio de dignidades y funciones públicas constituye un servicio a la colectividad, que exigirá capacidad, honestidad y eficiencia.

Art. 121.- Las normas para establecer la responsabilidad administrativa, civil y penal por el manejo y administración de fondos, bienes o recursos públicos, se aplicarán a los dignatarios, funcionarios y servidores de los organismos e instituciones del Estado.

Los dignatarios elegidos por votación popular, los delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado y los funcionarios y servidores públicos en general, estarán sujetos a las sanciones establecidas por comisión de delitos de peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán aun en ausencia de los acusados. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos, aunque no tengan las calidades antes señaladas; ellos serán sancionados de acuerdo con su grado de responsabilidad.

Art. 122.- Los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los designados para período fijo, los que manejan recursos o bienes públicos y los ciudadanos elegidos por votación popular, deberán presentar, al inicio de su gestión, una declaración patrimonial juramentada, que incluya activos y pasivos, y la autorización para que, de ser necesario, se levante el sigilo de sus cuentas bancarias. De no hacerlo, no podrán posesionarse de sus cargos. También harán una declaración patrimonial los miembros de la fuerza pública a su ingreso a la institución, previamente a la obtención de ascensos, y a su retiro.

Al terminar sus funciones presentarán también una declaración patrimonial juramentada, que incluya igualmente activos y pasivos. La Contraloría General del Estado examinará las dos declaraciones e investigará los casos en que se presuma enriquecimiento ilícito. La falta de presentación de la declaración al término de las funciones hará presumir enriquecimiento ilícito.

Cuando existan graves indicios de utilización de un testaferro, la Contraloría podrá solicitar declaraciones similares, a terceras personas vinculadas con quien ejerza o haya ejercido una función pública.

COAUTORIA, COMPLICIDAD Y COMUNICABILIDAD

Los artículos 42 y 43 del código penal definen, respectivamente, la autoría y la complicidad  como formas de responsabilidad penal.

No hay dificultad para entenderlos y aplicarlos cuando hay un solo autor, pero, cuando hay varios, pueden surgir problemas de no fácil solución, especialmente, cuando se trata de delitos de sujeto calificado como es, precisamente, el peculado, que exige la condición de que el autor sea un servidor público.

El problema aparece cuando en la comisión de un delito de peculado participan un servidor público y otra persona extraña a la función pública, porque surge de inmediato la pregunta de si al extraño se le puede aplicar la misma pena que al servidor público. Dicho de otra manera, si la calidad especial del autor se comunica al extraño.

La doctrina, en general, se pronuncia por la no comunicabilidad; es decir que el servidor público debe ser castigado como autor de peculado, y la persona particular solo en anteción a la conducta específica que haya realizado para cooperar en la producción del resultado. (aquí nuestro expositor menciona a un jurista  como EUGENIO CUELLO CALÓN) que dice:

“El particular que participa en la acción realizada por un funcionario no es culpable de ese delito, sino de un delito común contra la propiedad porque el motivo del castigo específico de la malversación es el quebrantamiento por el funcionario del deber de fidelidad en el manejo de los caudales a su cargo y el particular no violar semejante deber”.

Después cita a otros tratadistas como;  CARRARA, ANTOLISEI, BETTIOL Y LUIS CARLOS PEREZ, entre otros, que opinan de la misma manera que CUELLO CALÓN.

En cuanto a la comunicabilidad, cita a SERGIO GAETE ROJAS, Jurista Chileno que dice;

“Aplicando el sistema de la tipicidad se impone la incomunicabilidad a coautor extraño de las circunstancias que integran una figura calificada o privilegiada, sin que ello importe la violación del principio de la unidad objetiva del delito”.

………

LA HORA

24 de Febrero de 2009

El fiscal general Washington Pesántez ve con optimismo el proyecto de reformas al Código de Procedimiento Penal (CPP) y dice que se introdujeron cambios que van a revolucionar la administración de justicia. Según el funcionario, uno de los pilares de la reforma es introducir en la sentencia el pago de daños y perjuicios, lo cual nunca existió en la legislación ecuatoriana. No obstante, también hace algunas observaciones a la propuesta aprobada por el Congresillo el pasado 11 de febrero, y fundamentalmente al articulado que se refiere a la fianza o caución carcelaria, para todos los delitos, incluido narcotráfico, violación, asesinato y otros. En esta materia, también propone elevar los requisitos y el monto para obtener una fianza, porque no es posible que un delincuente habitual se haga merecedor a este privilegio. El proyecto aprobado y que fue iniciativa de la Fiscalía General y está en manos del Ejecutivo, para su respectiva sanción o veto parcial o total. Nueva modalidad En el proyecto se habla del proceso simplificado o sumarísimo, en virtud del cual los juicios por delitos menores y que son sancionados hasta con cinco años de prisión, podrían resolverse, con sentencia incluida, en dos o tres semanas. En estos juicios cometidos sin violencia, no se agotarán todas las fases procesales, porque en presencia del fiscal y el defensor, el juez dictará sentencia y se dará una respuesta inmediata a la ciudadanía. Pesántez asegura que el debido proceso está precautelado y no por el hecho de ser más corto, ágil y con control ciudadano, se debe obviar esta garantía. Dice conocer experiencias en Francia, en donde el mismo día se dicta sentencia en casos de hurto y cuando la persona acepta someterse al proceso simplificado o abreviado que se llama en Ecuador. La caución Según el Fiscal, también se establecen políticas criminales, para aquellas personas que tienen 20 ó 30 detenciones o delincuentes habituales, que recobran su libertad con mucha facilidad a través de una fianza. “Para esta clase de casos, la fianza será más alta y existe la posibilidad de negar este recurso”, sostuvo. También se incluyen otras innovaciones como es la oralidad en todos los procesos y en todas las instancias del juicio, para evitar la dilatación de las causas. Igual se pide la despenalización del giro de cheques sin fondos; actualmente, si pasa de cuatro dólares el perjuicio, puede dictarse prisión preventiva. Para que sea considerado delito, se está proponiendo que el perjuicio sea superior a los 300 dólares, y el monto inferior sería estimado como una contravención y sancionado como tal. Seguimiento y archivo Según el Fiscal General, no hay sistema procesal penal en el mundo que pueda procesar todas las causas y si se tienen 240 mil denuncias al año, solo se debería procesar lo fundamental, que son los casos que causan perjuicios al Estado e inseguridad ciudadana. Bajo esta premisa, se introduce el principio de oportunidad, el mismo que permite al Fiscal seguir algunos casos y en otros archivarlos definitiva o provisionalmente o continuar cuando se considere oportuno. Los artículos polémicos Washington Pesántez sostiene que en las reformas se tomaron en cuenta muchos planteamientos realizados en la propuesta original, pero le llama la atención que otros aspectos fundamentales hayan sido rechazados, como aquel de eliminar la apelación del auto de llamamiento, con lo cual se podría ahorrar entre cuatro o cinco meses en el juicio. Dice que el Congresillo no aceptó argumentando que de 100 apelaciones, apenas cinco se revocan. “Y no solo esto, porque se podrá apelar incluso la sentencia del tribunal, lo cual nunca ha existido en el sistema acusatorio”, agregó. Igual señala que hay otras incongruencias como aquella de seguir con el juicio incluso si no hay acusación fiscal, lo cual es una aberración jurídica, porque en el sistema acusatorio, si no hay acusación fiscal no hay juicio, pero se plantea lo contrario. Para Pesántez es absurdo pensar que el Fiscal vaya a acudir a un juicio a acusar, cuando su dictamen fue abstentivo, por falta de pruebas contra el imputado. En el proyecto aprobado se señala que el juez podrá continuar con el juicio, independientemente de cual sea el pronunciamiento fiscal. Dato El actual Código de Procedimiento Penal tiene siete años y medio de vigencia y con éste los juicios duran hasta ocho años promedio Juicios por odio El fiscal Washington Pesántez tampoco está de acuerdo en que se haya creado todo un capítulo referente a los delitos de odio, al que según su criterio se le ha dado un tratamiento muy subjetivo. Dice que el derecho penal tiene un principio, que se llama intervención penal mínima, porque no se puede cubrir todos los hechos de la vida, incluido los pecados, ya que éstos quedan en el ámbito de lo moral. Esto quiere decir, señala, que el derecho penal cada vez debe irse restringiendo, en vez de aumentar como se lo ha hecho ahora. La discriminación En el actual Código existe el delito de discriminación racial o étnica, pero crear un delito penal porque a una persona le dicen algún calificativo es irreal. “Según lo aprobado, decirle vieja a una persona podría darle lugar a un juicio por odio”, agregó, al tiempo de anotar que en este capítulo se utilizan disposiciones penales abiertas, cuando éstas deben ser cerradas, describiendo con precisión la conducta delictiva, caso contrario quedaría a discreción del juzgador.


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